O Ministério da Cultura disponibilizou no dia 15 de fevereiro de 2016 uma consulta pública com proposta de regulamentação, via Instrução Normativa, para “a atividade de cobrança de direitos autorais no ambiente digital por associações de gestão coletiva e pelo ente arrecadador de que trata o art. 99 da Lei 9.610/98”. Em 05 de maio de 2016 foi publicada, com diversas alterações em relação ao texto colocado em consulta, a IN 02/2016 no diário oficial da União.(nota: a IN foi revogada em 2021). 

Como é de conhecimento geral, ao longo da primeira década do século XXI o mercado fonográfico sofreu um forte impacto em todo o mundo decorrente da pirataria digital. Mais recentemente, com o crescimento das plataformas legais, o cenário começa a mudar e é inequívoco reconhecer que o streaming interativo (Spotify, Deezer, Apple Music, entre outras plataformas) vem se firmando como a tendência comercialmente mais promissora. Para o consumidor final é muito conveniente poder escutar a música que quiser, no momento e no local que desejar.

O parágrafo de introdução da consulta pública faz referência ao art. 99 da Lei 9.610/90, que fica no Título VI e que trata especificamente Das Associações de Titulares de Direitos do Autor e dos que lhes são Conexos. São regras que se aplicam ao conhecido “sistema ECAD”, formado pelo Escritório Central, detentor do monopólio legal para a arrecadação e distribuição de direitos autorais de execução pública no Brasil e pelas associações que o compõe. O MINC adquiriu a prerrogativa de regular tal monopólio a partir da lei 12.853/13, decorrência direta da “CPI do ECAD”. O poder de regulamentação do MINC portanto, circunscreve-se à esfera da gestão coletiva monopolística de execução pública, na música exercida pelo ECAD. Regulamentação além deste escopo está fora da competência legal do MINC.

O mundo fonográfico começou a se adaptar aos novos meios digitais a partir do reconhecimento de um novo direito  – chamado “Making Available to the Public” – proposto pela WIPO (Organização Mundial da Propriedade Intelectual – OMPI) em 1996, no tratado internacional WPPT.  Atualmente o tratado é adotado por 102 países, incluindo a União Europeia, Estados Unidos, Argentina, Austrália, Chile, Áustria,  França, Venezuela, China, Alemanha, Colombia, Finlândia, Bolivia, Canadá, Equador, Japão, Russia, Indonésia, Reino Unido, Portugal e Gana. O Making Available é definido como “O direito de autorizar a disponibilização para o público, por qualquer meio, de um fonograma de modo que o ouvinte possa acessá-lo no local e no momento que individualmente escolher.” Esse direito aplica-se especialmente a serviços de streaming interativo. Os Estados Unidos reconheceram legalmente o direito “Making Available” em 1997. A União Europeia adotou o “Making Available” em 1996. O “Making Available” é considerado pela OMPI como “uma das mais importantes inovações em seus tratados. É um direito exclusivo que permite a autores, produtores fonográficos, intérpretes e outros titulares ofertar novas formas de uso interativo de suas obras e gravações na internet.” Embora o Brasil ainda não seja signatário deste tratado da OMPI, juristas afirmam que o “Making Available” já está previsto na nossa legislação, nos termos do art. 29, inciso VII, da lei 9.610/98 (Direito de Distribuição).

No Brasil, como a gestão coletiva administrada pelo ECAD restringe-se à execução pública, o recolhimento no que diz respeito aos direitos de autor na internet encontra-se menos estruturado. Na prática, a primeira entidade que efetivamente se organizou para recolher estes direitos em plataformas digitais foi a UBEM. Mas editoras e autores não filiados a esta instituição vêm encontrando dificuldades, tanto para receber, quanto para autorizar suas obras nas plataformas digitais. Este é um problema estrutural que precisa ser enfrentado. A lacuna gera insegurança jurídica, perda de arrecadação para os titulares e inibe a entrada de novas plataformas legais no país.

Expondo a questão de forma simples, percebemos uma relação direta entre a experiência de ouvir um CD e a de poder escolher a música que se quer ouvir, na hora e no local desejados, de forma individual (Streaming Interativo equiparado à Distribuição). De outro lado, não se conhece nenhum caso em que o ouvinte possa escolher de forma individual especificamente aquilo que deseja ouvir, nas diversas modalidades existentes enquadradas como execução pública. 

Corroborando a tese, transcrevemos abaixo trecho do Acórdão de 14-setembro-2016 (Proc. 0176131-07.2009.8.19.0001), do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que decidiu, de forma unânime, não existir execução público no serviço de streaming interativo “Sonora” (Terra/Napster):

“Como bem ressaltou o juízo de piso: “…a atividade desenvolvida pela ré (Sonora) não se enquadra na definição contida no §1° do artigo 68 da LDA, porquanto não existe uma transmissão coletiva simultânea, essencial ao conceito de execução pública. A transmissão ou exibição pública pressupõe a simultaneidade de disponibilização do conteúdo da obra a diversas pessoas. Ou seja, a música precisa ser tocada ao mesmo tempo para diversas pessoas, sem que estas tenham escolha individual sobre a obra exibida ou sobre o momento de seu inicio. No caso em tela, como esclarece o perito, o usuário tem escolha, individualmente, sobre a obra que deseja ouvir e sobre o momento em que se inicia a exibição (esta, portanto, feita de modo particular e individual). Se outro usuário escolher, ainda que a mesma música, outra será a exibição, iniciada em momento diverso. Não há simultaneidade na transmissão, elemento essencial para caracterizá-la como pública ou coletiva.” Assim, resta evidente que o sistema “streaming” adotado pela parte ré (Sonora) não configura uma execução pública, uma vez selecionado pelo usuário o conteúdo que deseja ouvir, será iniciada uma transmissão individual e a execução da obra musical será restrita apenas a localidade daquele usuário.”

Cabe ainda ressaltar que, do ponto de vista tecnológico, não há diferença entre o download de música (onde não se admite execução pública) e o streaming interativo, salvo na natureza transitória do arquivo baixado.

Segue manifestação da ABRANET – Associação Brasileira de Internet, na consulta pública promovida em nível federal sobre o assunto:

“O serviço de streaming não se enquadra no conceito legal de execução pública pelo fato de que este (streaming) fornece uma experiência individualizada ao usuário, diferente daquela de todos os outros usuários, sem que haja simultaneidade entre as distintas recepções pelos destinatários, ou seja, entre o ato de execução da obra musical e a recepção pública. Assim, ausentes os elementos necessários à sua caracterização como execução pública.

Isso porque o streaming consiste em um mecanismo de disponibilização de dados a partir de um fluxo constante de informações entre computadores (ou terminais), isto é, de um servidor para o usuário, e por iniciativa deste último, através de um provedor de aplicação de internet. O streaming é, portanto, semelhante ao download, com a única diferença de que no streaming a cópia do arquivo gerada no computador do usuário é transitória.”

Ora, se é pacífico no país o entendimento de que no download não se configura execução pública, outra não pode ser a interpretação em relação ao streaming interativo.

Analisando-se a situação do ponto de vista de gestão e eficiência administrativa, percebemos que a existência de Execução Pública em streaming interativo leva a perdas financeiras para os titulares. Ilustrando com um caso concreto, vamos imaginar uma distribuição de R$100,00. Se o autor de uma obra musical recebe 75% do aproveitamento econômico da obra e a editora 25%, na distribuição direta a Editora faria o repasse ao autor de R$75,00.

Caso se considere que também existe execução pública no streaming interativo, uma questão preliminar precisaria ser enfrentada de imediato: qual seria o peso percentual de cada uma das modalidades de direito (Distribuição x Execução Pública)? Por hipótese, vamos imaginar que seja 50/50. Segundo o nosso exemplo então, o autor e a editora receberiam R$37,50 e R$12,50, a título de Distribuição, neste sistema que chamaremos de “misto” (Distribuição + Execução Pública).  Pelo lado da Execução Pública, outros R$50,00 entrariam para o sistema ECAD, que reteria R$7,50 (15% de administração) e geraria novos relatórios, nos valores de R$31,87 para os autores e R$10,63 para os editores.

Resumindo: fazendo-se a distribuição direta, o autor recebe R$75,00 pelo uso de sua obra. Já na modalidade “mista” (Distribuição + Execução Pública), o autor recebe R$69,37 para a mesma arrecadação. Como resta claro, mesmo que a proporção entre as modalidades de direito seja diferente de 50/50, os titulares vão sempre perder, pois este sistema pressupõe necessariamente um maior número de intermediários. É difícil compreender um sistema em que um mesmo uso gera dois pagamentos diferentes para os mesmos titulares.

Conclusões:

1. Do ponto de vista da legislação brasileira, consideramos não existir fundamento legal que ampare a tese da existência de execução pública no streaming interativo;
2. Do ponto de vista de gestão, a proposta em consulta levaria a um aumento no número de intermediários, com consequente perda de eficiência, valores menores recebidos pelos titulares e potencial aumento de preço para o consumidor final.

Perguntas a serem respondidas:

1. É do interesse dos titulares espelhar no streaming interativo o antigo modelo de gestão “bi-camada” (ECAD + Associações)?
2. Será que um provável ganho na arrecadação advindo de um modelo mais eficiente poderia, além de aumentar os valores que chegam aos titulares, incluir titulares hoje não contemplados no aproveitamento econômico das obras protegidas?

A gestão coletiva de diretos de autor (autores, compositores e editoras) com “Blanket Licenses” englobando mais modalidades de direito, além da execução pública, e a adesão do Brasil aos tratados da OMPI, em especial o WPPT, são algumas medidas para a consolidação de regras mais harmônicas com relação a outros mercados amadurecidos.

Carlos Mills é Presidente da Associação Brasileira de Música Independente (ABMI), diretor da Worldwide Independent Network (WIN) e foi um dos colaboradores da sociedade civil a atuar na redação final da lei 12.853/13.

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Demonstrações de que a lei 12.853/13 foi elaborada com objetivo de regular o ECAD (e não plataformas digitais que operam em ambiente de livre concorrência):

Trechos extraídos da audiência pública convocada pelo Ministro Luiz Fux (ADI 5.065/DF, STF, em 17 de março de 2014), tratando da constitucionalidade da lei 12.853/13:

O Senador Humberto Costa, relator do PLS-129/12 que originou a lei 12.853/13, assim se manifestou (video, a partir de 10 minutos): “(…) diferente da proposta original que saiu da CPI que previa a possibilidade de mais de uma instituição centralizadora da arrecadação e da distribuição dos direitos autorais, eu entendi que era necessário a manutenção do ECAD como entidade única, por várias razões, inclusive operacionais.  Obviamente se eu tenho uma única instituição, que é privada e que tem essa responsabilidade em relação a toda essa atividade, nós temos um monopólio privado e que como tal precisa, não de controle, mas de regulação por parte do poder público.”  (grifos nossos).

O advogado Ronaldo Lemos, na mesma audiência (video, a partir de 30:40), argumenta: “Por que regular, legalmente, a gestão coletiva? A razão para isso é que a gestão coletiva em nosso país, como em muitos outros, é exercida em regime de monopólio.” (grifos nossos).

No mesmo sentido vai o parecer do Ilustre Procurador Geral da Republica Rodrigo Janot, na ADI 5065 : “RAGAZZO (Carlos Emmanuel Jopert Ragazzo, Superintendente do CADE) observou, ainda, que a atividade de gestão coletiva de direitos autorais é exercida pelo ECAD sob regime de monopólio legal. A interferência estatal, nos termos da lei questionada, busca reduzir a ineficiência do sistema, corrigir distorções que o monopólio gera e aumentar o percentual de repasse aos autores, representando incentivo à produção artística nacional.” (grifos nossos).

A Ministra do STF Rosa Weber, assim se manifestou na sessão de julgamento da ADI 5065, sobre a constitucionalidade da lei 12.853/13, em 28 de abril de 2016: “Na minha avaliação, há uma necessária correção de rumos para o aperfeiçoamento do modelo de gestão coletiva dos direitos autorais e conexos, justamente no resguardo dos seus titulares no aproveitamento econômico da execução pública das obras.”

Trechos do voto do relator Luiz Fux na ADI 5062 que declarou a constitucionalidade da lei 12853/13

“A partir da década de 1990, o Brasil passou a contar com um modelo peculiar de gestão coletiva de direitos autorais. A peculiaridade residia na convivência entre o regime de monopólio legal do ECAD e a ausência de regulação setorial, em especial a inexistência de um órgão fiscalizador nos moldes do extinto CNDA. Ocorre que, no âmbito do antitruste, esse arranjo é considerado, em si, perigoso. Como já apontado, os monopólios, pelo poder de mercado que conferem aos seus detentores, comprometem a eficiência alocativa que tende a ser obtida em ambientes de livre competição. Daí serem caracterizados na literatura especializada como um exemplo de falha de mercado a justificar intervenção estatal (VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR, Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. Cambridge: The MIT Press, 2005, pp. 82-92).”

“Nesse novo cenário, os problemas não demoraram a surgir. É o que aponta o relatório da já mencionada CPI instalada pelo Senado Federal em 2011, para, segundo o Requerimento nº 547, investigar “irregularidades praticadas pelo ECAD na arrecadação e distribuição de recursos oriundos do direito autoral, abuso da ordem econômica e prática de cartel no arbitramento de valores de direito autoral e conexos, o modelo de gestão coletiva centralizada de direitos autorais de execução pública no Brasil e a necessidade de aprimoramento da Lei 9.610/98.”

“(…) O poder de mercado do ECAD (pelo monopólio legal) e das entidades associativas a ele vinculadas (pela lógica da gestão coletiva) parece ser a fonte de boa parte das irregularidades apuradas.”

“(…)A Lei nº 12.853/2013, fruto do PLS nº 129/2012, surge como produto final dos trabalhos da CPI criada pelo Senado Federal para apurar denúncias de irregularidades quanto à gestão coletiva de direitos autorais. A Comissão concluiu que os problemas diagnosticados não seriam meros episódios isolados, mas reais sintomas da falta de funcionalidade do modelo regulatório até então vigente. Alterar a disciplina jurídica do tema passou a ser prioridade.”

“(…)Sob o prisma jurídico, é claro que uma das finalidades da Lei nº 12.853/2013 foi criar obrigações precisas de transparência para a gestão coletiva, a qual, como apontado acima, relaciona-se com direitos difusos (dos usuários) e coletivos (dos titulares) à informação adequada. Sob o enfoque econômico, o propósito da medida é eliminar a possibilidade de que as entidades intermediárias do setor (associações e ECAD) possam, a partir da vantagem informacional de que dispõem, obter rendas extraordinárias, subvertendo seu papel instrumental em detrimento tanto de usuários quanto de titulares de direitos autorais.”

” (…) Concluo o voto com uma observação. Em hermenêutica constitucional, é preciso cuidado para que a interpretação ampliativa de princípios considerados fundamentais não se convole em veto judicial absoluto à atuação do legislador, que também é um intérprete legítimo da Lei Maior. Garantias gerais como liberdade de iniciativa, propriedade privada e liberdade de associação não são, por si, incompatíveis com a presença de regulação estatal. Aliás, o próprio monopólio do ECAD é produto de intervenção do Estado, tendo sido chancelado por este STF sob aplausos das associações requerentes. Daí a necessária cautela para que a retórica dos direitos fundamentais não se torne insaciável, devoradora do espaço político de deliberação coletiva (PINTORE, Anna. I diritti della democrazia. Laterza: Editori Laterza, 2003).”

Artigo do Professor Rodrigo Brandão sobre o julgamento:

“1.2 O modelo centralizado de gestão coletiva dos direitos autorais foi criado pela Lei 5.988/73. Esta norma criou o ECAD sob a forma de uma “associação de associações”, atribuindo-lhe o monopólio da arrecadação dos direitos autorais de execução pública musical. Em contrapartida, também criou o Conselho Nacional de Direito Autoral (CNDA), órgão responsável pela sua fiscalização.” (…) 1.3 Se os monopólios — ainda quando naturais ou justificáveis por razões econômicas — não-raro induzem a abusos de poder, conforme precisamente salientado pelo Ministro Luís Roberto Barroso na sessão de julgamento destas ADIs, que dirá quando carentes de regulação e fiscalização adequadas. Pois foi exatamente isso que aconteceu quando da extinção do CNDA em 1990. A partir de então o modelo brasileiro de gestão coletiva de direitos autorais se tornou estranhamente híbrido e disfuncional. (…)

4.4 Assim, a Lei n. 12.853/2013 se destina a conter o abuso da posição monopólica do ECAD, produzindo os efeitos que o mercado naturalmente produziria caso houvesse concorrência viável e efetiva. Nas palavras de Carlos Ragazzo, “a lei traz circunstâncias próprias em que as eficiências de um mercado de concorrência são colocadas via regulação estatal.” Idêntica perspectiva foi perfilhada por Ronaldo Lemos, para quem a Constituição impõe a regulação e fiscalização do monopólio conferido ao ECAD, de modo que “inconstitucional é a perpetuação desse monopólio desregulado”. Como o ECAD e associações recebem dos usuários recursos alheios (que pertencem aos titulares dos direitos autorais e conexos), “assumem a condição de intermediários e naturalmente possuem deveres fiduciários com ambos os grupos”.

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