(Artigo publicado originalmente em fevereiro de 2013 no Cultura & Mercado).

A aprovação do Marco Civil da Internet pelo Congresso Nacional é um passo importante para a sociedade brasileira e estratégico para o desenvolvimento do país. O texto que tramita no Congresso Nacional, uma espécie de ‘Constituição da Internet’, estabelece direitos e responsabilidades de usuários, provedores e do poder público na grande rede. Há inúmeros avanços na proposta, como a implantação do conceito de neutralidade da rede, a obrigação da guarda dos registros de conexão por pelo menos 1 ano, maior transparência no uso de informações pessoais dos internautas e a obrigação de destruição definitiva de dados pessoais a pedido do interessado. Mas como seria de se esperar em assunto de tamanha complexidade, o texto ainda carece de aperfeiçoamentos.

Uma das polêmicas refere-se ao artigo 19 que, ao contrário do que vem sendo apregoado, não se restringe a direitos autorais. Vejamos seu teor:

Art. 15. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e evitar a censura, o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.

Em outras palavras, o artigo define que as empresas provedoras de aplicação (aquelas que administram programas como o Facebook e o Google+, por exemplo) somente se responsabilizarão pelo que se passa em sua esfera de controle depois que algum cidadão ofendido em seus direitos contrate um advogado e entre na justiça para se resguardar. Apenas neste caso é que tais empresas poderão ser chamadas a responder por sua omissão, negligência ou desídia no mundo virtual. Portanto, a redação aumenta os custos e o tempo para a defesa de direitos civis de cidadãos comuns, ao mesmo tempo em que diminui a responsabilidade e os custos administrativos para empresas provedoras de aplicação. Esta diminuição da responsabilidade dos provedores defendida no texto é danosa para toda sociedade, como será demonstrado ao longo deste artigo.

Ao iniciar o artigo com a frase: ‘Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e evitar a censura (…)’ o relator do projeto tenta justificar uma suposta superioridade hierárquica da liberdade de expressão sobre outros direitos que na verdade são igualmente importantes. O direito à privacidade, à intimidade e à honra, por exemplo, se apequenam diante da liberdade de expressão pelo texto proposto. Mas tais direitos não podem ser assim subjugados.  Além disso, ao submeter conteúdos polêmicos (antijurídicos) necessariamente ao delongado e custoso trâmite do judiciário, o artigo incentiva a judicialização da internet brasileira, indo contra campanhas nacionais e internacionais para a solução conciliatória de litígios.

Para melhor entendermos como o texto afeta o dia-a-dia das pessoas, vejamos um caso concreto: um processo movido pela professora de ensino médio Aliandra contra a Google. Consta neste processo que alguns alunos da mencionada professora resolveram criar em 2009 uma comunidade na rede social Orkut denominada ‘Eu odeio a Aliandra’.  Na comunidade os alunos ridicularizavam a professora com textos depreciativos e utilizavam fotos não autorizadas, causando evidentes transtornos pessoais, sociais e profissionais à mesma.

A partir do momento em que toma conhecimento de tal comunidade, a professora solicita à Google – empresa responsável pelo Orkut – a exclusão da comunidade. Mas através de carta, a Google recusa-se a retirar a comunidade do ar, alegando que não a considerava imprópria, ‘porque não violaria de forma clara as leis do mundo real ou as políticas da empresa.’

Não restando outra alternativa, a professora entra com uma ação judicial, obtendo ganho de causa em todas as instâncias, inclusive na condenação da Google ao pagamento de danos morais, em virtude de sua omissão. Ao tomar conhecimento dos atos insultuosos contra a professora e optar por nada fazer, a empresa foi considerada co-responsável pelos danos causados.

Note-se que aqui não está se falando em ‘vigilantismo’ ou ‘censura prévia de conteúdo’, mas sim em evitar a perpetuação de fato antijurídico formalmente comunicado.

Transcrevemos abaixo parte de uma decisão da Ministra do STJ Nancy Andrighi, em outro processo semelhante [1]

“5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada.”

No processo acima, por também ter-se recusado a retirar o conteúdo antijurídico do ar, a Google foi condenada a indenizar um menor de idade por danos morais em R$25.000,00.

No processo da professora Aliandra, a Google segue recorrendo e adiando a execução da sentença. A contenda, iniciada em 2010, agora está no Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux. Por determinação do Ministro, os autos foram encaminhados para um parecer da Procuradoria Geral da República que, em manifestação do Procurador Wagner de Castro Mathias Netto, nos traz importantes reflexões.2

“(…) o advento da Internet deflagrou uma verdadeira revolução para a humanidade, sendo atualmente utilizada para a troca de informações, publicação de dados, conteúdo e comercialização de bens e serviços, representando um dos maiores substratos para a consecução de negócios e atos jurídicos.

(…) Ora, informados de que algum site está veiculando fato antijurídico e infamante, o provedor deve coibir a prática. Não o fazendo, estará atuando com evidente culpa e sua responsabilidade será solidária com o autor do conteúdo.

É certo que o critério não deve ser a simples contrariedade daquele que se considera afetado pela opinião de outrem – as críticas são essenciais ao pluralismo e, portanto, não podem conferir ao ofendido o poder de eliminá-las, por incômodas. Entretanto, há manifestações e conteúdos passíveis de lesionar direito personalíssimo de terceiro – situação aferida pelas instâncias ordinárias, soberanas em matéria de prova.

Não se trata, ao contrário do deduzido nas razões recursais, de exigir do recorrente a análise prévia e fiscalização do que é divulgado nas páginas eletrônicas que hospeda, mas, da obrigação de coibir abusos, quando sua prática é informada.

Nota-se que o GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA avaliou concretamente o pleito da recorrida, afirmando que o conteúdo da comunidade “Eu Odeio a Aliandra” não violaria de forma clara as leis do mundo real ou infringiria as suas políticas, optando por mantê-lo no ar.  Assim, exerceu juízo de valor e filiou-se aos responsáveis pela publicação, conduta passível de questionamento junto ao Judiciário, que, igualmente, poderia atribuir-lhe os efeitos respectivos.

(…) Em verdade, a empresa não poderia minimizar a importância da publicação, não autorizada, de fotografia da recorrente e de comentários satíricos e ofensivos sobre o seu modo de ser, o que resultou em flagrante lesão a direitos da personalidade, sopesados em Juízo.

(…) Não se vislumbra, nesses termos, prejuízo à liberdade de expressão ou imposição de censura prévia, apenas a responsabilização subjetiva do provedor, que, ciente de conteúdos passíveis de macular a imagem e honra da recorrida, quedou-se inerte, atraindo as sanções cabíveis, no interior do sistema de direitos, aplicadas através da adequada prestação jurisdicional.”

A exemplo do que ocorreu nos processos aqui mencionados, reiteradas decisões judiciais vem sendo proferidas em todo o país no sentido de responsabilizar o provedor de aplicação em casos de omissão, negligência ou desídia sobre fatos ocorridos em sua esfera de controle, após regular notificação do ofendido. O Superior Tribunal de Justiça estabelece o dever do provedor de tomar providência de retirada entre 24 e 72 horas, após a comunicação. No processo específico da professora Aliandra, a Google perdeu em 1ª e 2ª instância e obteve um parecer desfavorável do Ministério Público em seu apelo ao STF. Diante de tais decisões, os provedores de aplicação, que estão entre as empresas mais lucrativas da história da humanidade, criarão mecanismos administrativos ágeis, capazes de proteger seus usuários de atos desta natureza e reduzindo os casos de processos judiciais a um mínimo.

Mas o texto atual do artigo pretende modificar este entendimento da justiça brasileira, injustamente, dificultando a defesa de direitos civis de cidadãos comuns em benefício de grandes conglomerados econômicos.  Portanto, a  redação precisa ser revista. Assim como a internet propicia a rápida publicação de conteúdos por qualquer cidadão, deve ser igualmente ágil para reparar condutas ilegais e antijurídicas. As liberdades devem ser exercidas, mas sempre respeitando os direitos fundamentais de cada cidadão.

Carlos Mills é Presidente da Associção Brasileira da Música Independente (ABMI).

[1]          – Reclamação n. 5.498-PR, exarada no dia 18.03.2011, relativa à ementa do acórdão do recurso especial n. 1.193.764/SP, da 3ª Turma, entre o menor C. R. P. e a Google Brasil Internet Ltda

2             Transcrição completa da manifestação do Procurador Wagner de Castro Mathias Netto no RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Nº 660861/MG contra acórdão da 1ª Turma Recursal Cível da Comarca de Belo Horizonte/MG:

(…) o advento da Internet deflagrou uma verdadeira revolução para a humanidade, sendo atualmente utilizada para a troca de informações, publicação de dados, conteúdo e comercialização de bens e serviços, representando um dos maiores substratos para a consecução de negócios e atos jurídicos.

Nesse novo e amplo universo, é inevitável perquirir sobre a responsabilização civil pela prática de atos por meio eletrônico, inclusive daqueles que auxiliam na transmissão de dados, criam informações ou simplesmente as divulgam, vinculando-se a sistematização dos possíveis casos aos diferentes direitos que podem ser violados no mundo virtual.

Maior complexidade reveste a definição de limites aos provedores hospedeiros de conteúdo, pelas informações veiculadas, passíveis de provocar danos a terceiros, devendo-se aferir, como condição prévia, a real possibilidade de controle editorial sobre as informações e opiniões publicadas.

Firmada a premissa, na espécie não há interferência do provedor no conteúdo publicado pelos usuários na rede de relacionamentos, sendo incompatível com o arcabouço constitucional de regência que se faculte – e tampouco se exija – a censura prévia das manifestações veiculadas, sob pena de responsabilização objetiva, que redundaria em indevido e grave contingenciamento à própria liberdade de expressão.

Entretanto, no interior das mesmas estruturas constitucionais, que sustentam o Estado Democrático de Direito, não se concebe a “irresponsabilidade” absoluta, estando os atores sociais vinculados às suas condutas e consequências. Assim, revela-se adequada à atividade desempenhada pelos provedores hospedeiros, com sua abertura e porosidade inerentes, a responsabilização subjetiva, na presença de alguma das modalidades de culpa.

Ora, informados de que algum site está veiculando fato antijurídico e infamante, o provedor deve coibir a prática. Não o fazendo, estará atuando com evidente culpa e sua responsabilidade será solidária com o autor do conteúdo.

É certo que o critério não deve ser a simples contrariedade daquele que se considera afetado pela opinião de outrem – as críticas são essenciais ao pluralismo e, portanto, não podem conferir ao ofendido o poder de eliminá-las, por incômodas. Entretanto, há manifestações e conteúdos passíveis de lesionar direito personalíssimo de terceiro – situação aferida pelas instâncias ordinárias, soberanas em matéria de prova.

Não se trata, ao contrário do deduzido nas razões recursais, de exigir do recorrente a análise prévia e fiscalização do que é divulgado nas páginas eletrônicas que hospeda, mas, da obrigação de coibir abusos, quando sua prática é informada.

Nota-se, in casu, que o GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA avaliou concretamente o pleito da recorrida, afirmando que o conteúdo da comunidade “Eu Odeio a Aliandra” não violaria de forma clara as leis do mundo real ou infringiria as suas políticas, optando por mantê-lo no ar.  Assim, exerceu juízo de valor e filiou-se aos responsáveis pela publicação, conduta passível de questionamento junto ao Judiciário, que, igualmente, poderia atribuir-lhe os efeitos respectivos.

Nesse diapasão, as instâncias ordinárias constataram, em uníssono, o uso indevido da imagem da ofendida, bem como o propósito espúrio da página, criada apenas para ridicularizá-la, implicando inúmeros constrangimentos em seu meio social – aspectos suficientes para configurar a antijuridicidade do conteúdo publicado e, após a ciência do provedor, sua responsabilidade subjetiva.

Em verdade, a empresa não poderia minimizar a importância da publicação, não autorizada, de fotografia da recorrente e de comentários satíricos e ofensivos sobre o seu modo de ser, o que resultou em flagrante lesão a direitos da personalidade, sopesados em Juízo.

Ressalta-se que a inviolabilidade da imagem das pessoas reveste-se da natureza de garantia fundamental e sua utilização constitui direito exclusivo e personalíssimo, cuja inobservância gera o necessário e inafastável dever de reparar o prejuízo causado, independente do intuito comercial da reprodução não consentida da imagem, bastando a presunção de desconforto e constrangimento que resulta da violação da intimidade e vida privada.

Ressalta-se, a tanto, que os elementos probatórios e fatos são insuscetíveis de reavaliação na sede extraordinária.

Não se vislumbra, nesses termos, prejuízo à liberdade de expressão ou imposição de censura prévia, apenas a responsabilização subjetiva do provedor, que, ciente de conteúdos passíveis de macular a imagem e honra da recorrida, quedou-se inerte, atraindo as sanções cabíveis, no interior do sistema de direitos, aplicadas através da adequada prestação jurisdicional.”